Scanner im Dickicht der Gesetze
(aus: Scanner aktuell Okt. 1995)

Elektromagnetische Verträglichkeit, Datenschutz und Fernmeldegeheimnis

Datenschutz, Fernmeldegeheimnis und elektromagnetische Verträglichkeit sind gesetzlich zwar geregelt. Aber wie das so häufig geht, kann der Gesetzgeber mit der technischen Entwicklung selten mithalten. Der Bonner Rechtsanwalt Michael Riedel bringt Licht ins Dunkel des Paragraphendickichts. Besonders wichtig für Scanner-Besitzer ist natürlich die Frage: Was darf ich hören und was nicht? Und was darf ich mit den erlangten Informationen anfangen?

Anmerkung: Einige gesetzliche Regelungen sind inzwischen durch das Telekommunikationsgesetz vom August 1996 überholt worden.

Rechtliche Aspekte des Gesetzes über die elektromagnetische Verträglichkeit (EMVG) und des Gesetzes über Fernmeldeanlagen (FAG) im Zusammenhang mit dem Inverkehrbringen, der Errichtung und dem Betrieb von Weitbereichsempfängern

I.
Das Telekommunikationsrecht und das Fernmelderecht befinden sich im Umbruch. Erste Entwürfe eines Telekommunikationsgesetzes liegen vor und sollen das Fernmeldeanlagengesetz ablösen. Bedingt durch die laufende Poststrukturreform und durch die Bestrebungen, europäisches Recht umzusetzen und technische Standards zu vereinheitlichen, unterliegt auch der restliche Regelungsbereich derzeit der ständigen Veränderung. Diesen Bestrebungen und der Beachtung europäischer Verträge, der Grundrechte und Rechte aus der Menschenrechtskonvention ist zu verdanken, daß nunmehr auch Weitbereichsempfänger - im folgenden Scanner genannt - in den Verkehr gebracht und von jedermann betrieben werden können.

Die Entscheidung des Bundesministers für Post und Telekommunikation (BMPT), Anforderungen an die Bandgrenzen und Zwischenfrequenzen entfallen zu lassen (BMPT AmtsblVfg 115/ 1992 vom 12. August 1992) findet ihre Rechtfertigung in der "Autronic"-Entscheidung des europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 22. Mai 1990 (EGMRK NJW 1991, 620). Der EGMRK betont in dieser Entscheidung, daß der Empfang an die Allgemeinheit gerichteter Informationen sowie die Nutzung von Empfangsmitteln zu diesem Zweck von Art. 10 MRK geschützt ist und dieses Recht nur dann eingeschränkt werden kann, wenn eine Einschränkung zum Schutz bestimmter Rechtsgüter - Art. 10 Abs. 2 MRK benennt u.a. die öffentliche Sicherheit und Ordnung und den Schutz der Rechte anderer, um die Verbreitung von vertraulichen Nachrichten zu verhindern - unentbehrlich ist (vgl. EGMRK NJW 1991, 620, 622).

Das Recht der Informationsfreiheit findet sich gleichfalls in Art. 5 GG, wonach jedermann das Recht hat, sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten.

Aus historischen Gründen hat dieses Grundrecht eine besonders hohe Bedeutung. Eine Beschränkung dieses Rechts hat sich an dieser Bedeutung zu orientieren (vgl. BVerfGE 66, 116, 137).

Der folgende Beitrag zeigt im Überblick auf, welche rechtlichen Konsequenzen für denjenigen entstehen können, der Scanner in den Verkehr bringt oder sie betreibt.

II.
Rechtsgrundlage für das Inverkehrbringen von Scannern ist seit dem 9. November 1992 das Gesetz über die elektromagnetische Verträglichkeit von Geräten (EMVG). Für Geräte, die nach der Bestimmung der AmtsblVfg 115/1992 des BMPT vom 12. August 1992 in Verbindung mit § 13 EMVG in den Verkehr gebracht werden soll, ergeben sich eine Vielzahl von Rechtsproblemen, auf die in diesem Beitrag in der gebotenen Kürze nicht eingegangen werden kann. Berücksichtigt wird die Rechtslage ab dem 1. Januar 1996.

Rechtsprobleme
- Nach diesem Gesetz dürfen Geräte in den Verkehr gebracht werden, wenn sie den Schutzanforderungen entsprechen, ihre Übereinstimmung mit diesen bescheinigt ist und die Geräte, ihre Verpackung oder ihre Begleitpapiere mit dem CE-Kennzeichen versehen sind.

Die Geräte, ihre Verpackung und Begleitpapiere dürfen nur gekennzeichnet werden, wenn diese Voraussetzungen vorliegen. Es dürfen keine Zeichen angebracht werden, die mit dem Kennzeichen verwechselt werden können (§§ 3 bis 5 EMVG).

Hält das Gerät die technischen Standards ein, so kann durch eine Selbstbescheinigung die EG-Konformitätserklärung abgegeben werden (§§ 4 Abs. 2, 5 Abs. 1 EMVG). In allen anderen Fällen kann die Erklärung nur nach einer Prüfung und Bescheinigung durch eine zuständige Stelle erfolgen ( §§ 4 Abs. 1, 5 Abs. 2, 2 Nr. 8 EMVG).

Zuständig für die Ausführung dieses Gesetzes ist das Bundesamt für Post und Telekommunikation (BAPT). Zugleich kann es erforderliche Maßnahmen gegen Inverkehrbringer und Betreiber ergreifen und Auskünfte verlangen, Kosten erheben sowie Ordnungswidrigkeiten verhängen (§§ 6 bis 9, 12 EMVG).

- Der Gesetzgeber hat keine unmittelbare Bindung an die technischen Standards des § 4 Abs. 2 EMVG normiert. Es entsteht jedoch durch § 4 Abs. 2 EMVG eine rechtserhebliche Bindungswirkung an die technischen Standards aufgrund der unterschiedlichen Verfahrensanforderungen des § 5 EMVG.

Diese Differenzierung dürfte grundsätzlich sachlich gerechtfertigt sein, wenn sie sowohl den rechtlichen Interessen der beteiligten Kreise - Freiheit der wirtschaftlichen und beruflichen Betätigung, Gewährleistung des freien Warenverkehrs (Art. 2,12 GG) -, als auch den Interessen der Allgemeinheit - Vermeidung elektromagnetischer Unverträglichkeit - genügt.

Nach heutiger Rechtsauffassung haben diese Normen die Wirkung antizipierter Sachverständigengutachten und bilden ein Kriterium für die sachgerechte und willkürfreie Gleichbehandlung im Sinne des Gleichbehandlungsgrundsatzes (Art. 3 GG).

Sie haben ergänzungsrechtliche Funktion und bilden ein zulässiges Kriterium, wenn durch sie die rechtlichen Belange sach- und interessengerecht gewürdigt werden und ihre Anwendung dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entspricht.

Ein Indiz für diese Wirkung kann sein, wenn eine umfangreiche Beteiligungs- oder Einflußmöglichkeit der Betroffenen bei der Festlegung der Standards besteht oder vorgesehen ist (vgl. BVerfGE 26,338,363; BVerwGE 27, 243 ff.).

Technische Anforderungen
- Welche technischen Anforderungen an die elektromagnetische Verträglichkeit für Scanner einschlägig sind, hängt davon ab, welcher Produktgruppe sie zuzurechnen sind.

In Betracht kommen zunächst die derzeit vorhandenen harmonisierten europäischen Normen, die technische Anforderungen an Rundfunkempfänger beschreiben (EN 55013 und EN 55020), so daß in diesem Fall eine Selbsterklärung nach § 5 Abs. 1 EMVG genügt.

Unter Beachtung des Gleichheitsgrundsatzes (Art. 3 GG) kommt eine Anwendung dieser Normen in Betracht, wenn Scanner und Rundfunkempfänger im wesentlichen gleich zu behandeln sind.

Bei objektiver Betrachtungsweise kommen für eine Beurteilung der Bestimmungsurteilung der Bestimmungszweck als Rundfunkempfänger in Betracht. Ermöglicht ein Scanner lückenlos den Empfang einer Vielzahl von Frequenzen so kann er für die Ausschöpfung der

Rechte des Endverbrauchers aus Art. 10 MRK und Art. 5 GG (Informationsfreiheit) an die Stelle eines Rundfunkempfängers treten.

Sind die für Rundfunkempfänger geforderten technischen Anforderungen und Merkmale im Einzelfall sachgerecht und verhältnismäßig für die Verwirklichung der Ziele des EMVG und erfüllt der Scanner diese, so ist eine Gleichbehandlung grundsätzlich geboten. Ob und wieweit damit eine Einhaltung aller Anforderungen erforderlich ist, bleibt der Entscheidung des Einzelfalls überlassen.

Die Einordnung eines Scanners als Empfänger eigener Art, für den es derzeit keine Normen gibt - mit der Folge der §§ 5 Abs. 2, 4 Abs. 1 EMVG - kommt nach diesseitiger Auffassung nicht alleine dadurch in Betracht, daß der Scanner neben der Rundfunkempfangsmöglichkeit noch einen besonderen Leistungsumfang (Demodulationsbaugruppen, Suchlauf, etc.) bietet. Der Leistungsumfang stellt insofern kein sachliches Kriterium für die Verwirklichung der Anforderungen des EMVG dar.

In diesem Zusammenhang wird man zu prüfen haben, ob die Vorschriften des EMVG für das Zulassungsverfahren und die Anforderungen an die zuständigen Stellen (§ 2 Nr. 8 EMVG) rechtsstaatlichen Grundsätzen genügen, insbesondere ob eine Unabhängigkeit der Stellen gegenüber den Anerkennungsbehörden gewährleistet ist.

- § 6 EMVG erklärt das BAPT für zuständig. Diese Vorschrift normiert jedoch keine Errichtung des BAPT, so daß hinsichtlich der Vereinbarkeit mit Art. 86, 87 III GG Bedenken bestehen. Ob neben einer Zuständigkeitsregelung auch der Errichtungs- und Einrichtungsakt des BAPT der gesetzlichen Grundlage bedarf (vgl. BVerfGE 40, 237, 250; BVerfGE 10, 20, 48) hängt u.a. davon ab, ob es sich um eine Bundesoberbehörde handelt und wieweit Selbstständigkeit und Weisungsungebundenheit des BAPT dem BMPT gegenüber besteht. Diese Rechtsfrage kann in der hier gebotenen Kürze nicht dargestellt werden.

- In den §§ 7 und 8 EMVG werden in generalklauselartiger Weite und ohne nähere Ausgestaltung Eingriffsbefugnisse geregelt. Zwar bestehen grundsätzlich Bedenken, ob sie dem Bestimmtheitsgebot genügen, jedoch wird man jeden Eingriff verfassungskonform an den Grundsätzen der Gefahrenabwehr und an dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu messen haben. In diesem Zusammenhang ist die Frage, wann bei objektiver Betrachtungsweise ein Inverkehrbringen stattgefunden hat oder zumindest bevorsteht, von erheblicher Bedeutung. Daraus entstehen nicht nur Auskunftspflichten und Eingriffsmöglichkeiten (§§ 7, 8 EMVG), sondern u.U. auch die Pflicht der Kostenübernahme aus § 9 Abs. 1 EMVG.

§ 8 Abs. 2 EMVG gewährt unter Beachtung des Art. 13 GG grundsätzlich kein Zugangsrecht für Privatgrundstücke. Ein solches kann sich jedoch bei schwerwiegenden Störfällen aus den polizei- und ordnungsrechtlichen Vorschriften ergeben.

- Maßstab der gerätetechnischen Prüfung ist § 4 EMVG. Man wird zu beachten haben, daß die Behörde lediglich die Rechtmäßigkeit des Inverkehrbringens und die Einhaltung der Schutzanforderungen zu prüfen hat, höhere Anforderungen dürfen in diesem Zusammenhang nicht verlangt werden. Unberührt bleiben die Befugnisse aus § 7 EMVG, die sich am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu orientieren haben.

- Adressat der Maßnahmen ist der Verantwortliche im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 2 EMVG. Verwaltungsrechtliche Maßnahmen (§§ 6 ff. EMVG) kommen gegen einen Verantwortlichen nur dann in Betracht, wenn er sich im räumlichen Geltungsbereich des Gesetzes befindet.

Wird ein Gerät innerhalb des EG-Binnenmarktes - jedoch außerhalb der Bundesrepublik Deutschland - in den Verkehr gebracht, so kann es in diesem Geltungsbereich nicht noch einmal in den Verkehr gebracht werden. Maßnahmen, die sich auf den Tatbestand des Inverkehrbringens beziehen, kommen somit nicht mehr in Betracht (vgl. Bundestagsdrucksache 12/2508 vom 30. April 1992, Seite 13). Die Genehmigungswirkung des § 3 EMVG bleibt unberührt.

- Geht man vom Wortlaut des § 5 EMVG aus, so kann nur ein Hersteller oder sein Bevollmächtigter die Konformitätserklärung bescheinigen, wenn dieser im Bereich des Binnenmarktes niedergelassen ist.

Es stellt sich die Frage, ob der vollständige Vorgang der Selbsterklärung, der Kennzeichnung oder der Durchführung der Prüfung durch zuständige Stellen auch dann wirksam vorgenommen werden kann, wenn diese Voraussetzung nicht vorliegt, jedoch ein Verantwortlicher (Importeur) sich im Inland befindet.

Ausgehend vom Sinn und Zweck des § 5 Abs. 1 EMVG, wonach ein Verantwortlicher für die Behörde erkennbar und heranziehbar vorhanden sein soll, bestehen nach diesseitiger Auffassung keine Bedenken, wenn der Vorgang des § 5 EMVG auch außerhalb der EG stattfindet. Indessen wird zu fordern sein, daß der Importeur deutlich erkennbar als Verantwortlicher angegeben und durch den Hersteller legitimiert ist. Die Notwendigkeit einer Prüfung ausschließlich durch zuständige Stellen bleibt jedoch unberührt. Insofern wäre auch der Mißbrauchsmöglichkeit des § 5 Abs. 7 EMVG hinreichend genüge getan. Nach dem Sinn und Zweck des § 5 EMVG und unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes kommt nach diesseitiger Auffassung als Adressat für Maßnahmen nach § 7 EMVG - die sich auf das Inverkehrbringen beziehen - nur derjenige als Verantwortlicher in Betracht, der in einem unmittelbaren, hinreichend engen Bezug zu der Erklärung und der Kennzeichnung steht. Zumindest wird zu fordern sein, daß er anhand objektiver und sachgerechter Kriterien dem genannten Personenkreis des § 5 EMVG gleichgestellt werden kann. Auch in diesem Zusammenhang kommt es auf die Auslegung des Begriffes Inverkehrbringen entscheidend an.

III.
Der Betrieb eines Scanners ist jedermann gestattet, wenn das Gerät den Anforderungen entspricht (§ 3 Abs. 3, Abs. 1 EMVG), ansonsten ist der Betrieb grundsätzlich unzulässig und kann untersagt oder beschränkt werden (§ 7 Abs. 1 EMVG). Welche Maßnahme in Betracht kommt, wird auch davon abhängen, ob der Scanner formelle oder technische Anforderungen - § 4 oder § 5 EMVG - nicht einhält. Entsprechend dem Wortlaut des § 7 EMVG könnte der Betrieb eines Scanners, der zwar die Schutzanforderungen des § 4 EMVG einhält, jedoch den formellen Anforderungen des § 5 EMVG nicht entspricht, im Interesse der Rechtssicherheit und des durch die Kennzeichnung gesetzten Rechtsscheins, unzulässig sein.

- Der schuldhafte Betrieb eines Scanners entgegen § 3 Abs. 3 EMVG löst die Kostenpflicht des § 9 Abs. 1 Nr. 3 EMVG aus, wenn besondere Maßnahmen erforderlich waren.

Die voraussehbare Störung von Sicherheitsfunkdiensten oder Telekommunikationseinrichtungen, die öffentlichen Zwecken dienen und im Interesse der Allgemeinheit betrieben werden, sowie Maßnahmen zur Behebung von Schwierigkeiten an einem speziellen Ort, rechtfertigen stärkere Eingriffe in die Rechte des Einzelnen, die der Gesetzgeber als besondere Maßnahmen qualifiziert (§ 7 Abs. 3 EMVG). Bei verfassungskonformer Auslegung und unter Beachtung des § 6 Nr. 2 EMVG kommen Maßnahmen auch dann in Betracht, wenn die Geräte die Schutzanforderungen erfüllen, Störungen von genannten Stellen jedoch zu besorgen sind. Auch hier hat im Einzelfall eine Abwägung der Interessenlage und der betroffenen Rechtsgüter stattzufinden. In diesem Zusammenhang handelt - entsprechend dem Rechtsgedanken des § 276 BGB - schuldhaft derjenige, der vorsätzlich oder fahrlässig die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer acht gelassen hat. Im Einzelfall wird man zu klären haben, ob die Gefahr objektiv vorhersehbar war, welchem Verkehrskreis der Betreiber angehört (Beruf, Alter und Bildung etc.) und ob das erlaubte Risiko überschritten wurde. Der Betrieb eines nicht gekennzeichneten Gerätes, welches überdies den Schutzanforderungen nicht genügt, dürfte grundsätzlich schuldhaft erfolgen.

- Alle übrigen Vorschriften, die an das Inverkehrbringen, Ausstellen oder Betreiben von Geräten andere Anforderungen als die der elektromagnetischen Veträglichkeit nach diesem Gesetz stellen, bleiben unberührt (§ 3 Abs. 5 EMVG).

Dem Wortlaut dieser Norm entsprechend, sind andere Vorschriften grundsätzlich neben dem EMVG anzuwenden. Nach dem Wortlaut der Norm und nach dem Willen des Gesetzgebers (vgl. Bundestagsdrucksache 12/2508 vom 30.04.1992, S. 15 ) bezieht sich das Gesetz ausschließlich auf die Belange der elektromagnetischen Verträglichkeit nach diesem Gesetz. Nach diesseitiger Auffassung sind demnach anderslautende oder ergänzende Anforderungen an die elektromagnetische Verträglichkeit - vgl. §§ 23 FAG, 1 ff. AFuG, 16 DV-AFuG - unter Beachtung des jeweiligen Gesetzeszwecks grundsätzlich nicht ausgeschlossen. Sonstige Anforderungen, insbesondere Genehmigungserfordernisse bleiben jedenfalls unberührt.

IV.
- Der Betreiber eines Scanners hat die Vorschriften des Gesetzes über Fernmeldeanlagen (FAG) zu beachten, denn Empfänger sind Funkanlagen, deren Errichtung und Betrieb einer Verleihung bedürfen (§§ 1 und 2 FAG). Der Betrieb eines Scanners ist nach diesseitiger Auffassung derzeit durch die Allgemeingenehmigung für Ton- und Fernsehrundfunkempfänger vom 16. Oktober 1991 (BMPT AmtsblVfg. 220/91 Anlage 2) genehmigt, da ein Scanner einem Rundfunkempfänger grundsätzlich gleichgestellt werden kann, wenn er zur Verwirklichung des Rechts auf freie Information aus Art. 10 MRK und Art. 5 GG zu dienen geeignet ist.

2. Die Erteilung der Genehmigung, einschließlich der Festsetzung der Auflagen und Bedingungen für die Genehmigung und für die Ausübung der zugewiesenen Rechte, obliegt dem BMPT oder der von ihm hierzu ermächtigten Behörde. Regelungen zu Inhalt, Umfang und Verfahren der Verleihung erläßt der BMPT durch Rechtsverordnung unter Beteiligung des Regulierungsrates (§ 1 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1, § 2 Abs. 1 Satz 3, § 2 Absatz 2 Nr. 2 FAG). Da mit der Regelung des § 2 Abs. 1 FAG der Exekutive ein Ermessen von beträchtlicher Weite eingeräumt wird und ihr im Ergebnis überlassen bleibt, im Wege der Ausgestaltung der Verleihungsauflagen bestimmenden Einfluß auf Inhalt und Grenzen der Rechte eines Betreibers von Funkanlagen zu nehmen (vgl. BVerfG NJW 1989,1663,1664f.), werden diesbezüglich in der Literatur (vgl. Martina, Die Monopole der Deutschen Telekom AG und ihr rechtliches Umfeld nach dem FAG, NJW 1995, 681, 684 mit weiteren Nachweisen) Bedenken geäußert, ob § 2 Abs. 1 FAG und § 2 Abs. 2 FAG dem Bestimmtheitsgebot aus Art. 80 GG entsprechen, wonach der Gesetzgeber grundsätzlich selbst Inhalt, Zweck und Ausmaß staatlicher Eingriffe zu regeln hat (vg BVerfGE 69,1,41; BVerfGE 9,137,147). Es verbleibt somit der Prüfung des Einzelfalls, ob einzelne Eingriffe in Rechtspositionen des Bürgers durch Auflagen den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügen.

- Der Betreiber eines Scanners hat zunächst § 11 FAG zu beachten, der aufgrund der gesonderten Regelung des § 18 FAG eine selbständige, verwaltungsrechtlich orientierte Verbotsvorschrift darstellt (vgl. Aubert, Fernmelderecht, Band II, 4. Auflage 1990, 3. Kapitel, Rn 52). Werden durch eine Funkanlage Nachrichten empfangen, die von einer öffentlichen Zwecken dienenden Fernmeldeanlage übermittelt werden und für die Funkanlage nicht bestimmt sind, so dürfen der Inhalt der Nachrichten sowie die Tatsache ihres Empfangs anderen nicht mitgeteilt werden.

Dabei dient eine Funkanlage stets dann öffentlichen Zwecken, wenn sie im Interesse der Allgemeinheit betrieben wird (vgl. Aubert, aaO, Rn 238 ff. ). Öffentlichen Zwecken dienen daher sämtliche BOS- und Sicherheitsfunkdienste, sowie die hoheitlich betriebenen Telefon- und Mobilfunknetze. Das bloße Hören der Aussendungen begründet eine Geheimhaltungspflicht, verletzt wird sie indessen erst durch die weitergehenden Handlungen. Entsprechend dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift liegt eine Mitteilung dann vor, wenn die Tatsache des Empfangs oder der Inhalt der Nachrichten bei objektiver Betrachtungsweise anderen Personen zugänglich gemacht werden. Eine solche Mitteilung muß nicht notwendig aktiv erfolgen, sie kann sich auch aus den Umständen des konkreten Falls ergeben. Zu fordern ist jedenfalls eine zielgerichtete Mitteilung der Empfangstatsache oder der Empfangsinhalte an eine bestimmte oder bestimmbare Person. Verschafft sich zum Beispiel der andere selbst Kenntnis von der Tatsache des Empfangs, indem er ein Gerät einschaltet, die eingestellten Frequenzen überprüft, das Gerät einschaltet oder in Unkenntnis des Täters mithört, so dürfte ein Zugänglichmachen nicht vorliegen.

Nicht ausreichend ist, wenn der Inhaber der Funkanlage den Inhalt der Nachrichten ausschließlich für sich und seine Zwecke verwertet und persönlichen Nutzen daraus zieht, ohne sie anderen Personen zugänglich zu machen (vgl. Aubert, aaO, 4. Kap., Rn 70). Im Einzelfall dürften erhebliche Abgrenzungsschwierigkeiten bestehen, ob und wann eine Mitteilung im Sinne dieser Vorschrift vorliegt. Gemäß § 18 FAG macht sich strafbar, wer den objektiven Tatbestandes des § 11 FAG erfüllt und hinsichtlich aller Tatbestandsmerkmale vorsätzlich, rechtswidrig und schuldhaft gehandelt und sich nicht in einem beachtlichen Irrtum befunden hat. Liegen zureichende, tatsächliche Anhaltspunkte für die Begehung dieser Straftat vor, so kommt eine Durchsuchung von Wohnungen und Räumen durch die Strafverfolgungsorgane zum Zweck der Ergreifung des Täters und zum Zweck der Auffindung von Beweismitteln - im Rahmen des § 105 StPO infolge richterlicher Durchsuchungsanordnung oder bei Gefahr im Verzug - in Betracht (vgl. § 21 Abs. 1 Satz 1 FAG, § 102 StPO). Zwar sind bloße Ausforschungsmaßnahmen nicht zulässig, jedoch genügt die Vermutung, daß der Zweck der Durchsuchung erreicht werden kann (vgl. Kleinknecht/Meyer, StPO, 40. Aufl. 1991, § 102 Rn 1). Der Empfänger kann sichergestellt oder beschlagnahmt werden (§ 94 StPO). Das Gerät unterliegt der Einziehung (§ 74 StGB).

- Der Betreiber eines Scanners hat darüberhinaus den Straftatbestand des § 201 Abs. 1 StGB zu beachten. Diese Vorschrift schützt den Geheimnisbereich des einzelnen Bürgers und verbietet die Aufzeichnung des nicht öffentlich gesprochenen Wortes - also auch privater Aussendungen - auf Tonträger. Verboten ist auch, eine so hergestellte Aufnahme zu gebrauchen oder Dritten zugänglich zu machen. Das bloße Hören und sonstige Verwerten der Informationen fällt nicht unter diese Norm.

Soweit eine Strafbarkeit gemäß § 201 Abs. 2 StGB das Abhören des nichtöffentlich gesprochenen Wortes eines anderen mit einem Abhörgerät voraussetzt und es sich dabei regelmäßig um eine verbotene, technische Abhöreinrichtung handeln muß (vgl. BGH NJW 1982,1398; OLG Hamm StV 1988, 375), dürfte durch das Abhören privater Aussendungen mittels eines Scanners eine Bestrafung nicht in Betracht kommen, denn der Betrieb von gekennzeichneten Scannern ist grundsätzlich durch keine gesetzliche Vorschrift verboten. Im übrigen dürfte diesen Geräten nicht die von der Vorschrift geforderte, besondere Eigenschaft einer Abhöreinrichtung zukommen, wie dies z.B. bei Minispionen regelmäßig der Fall ist.

- Eine Strafbarkeit gemäß § 15 Abs. 1 FAG als konkretes Gefährdungsdelikt kommt in Betracht, wenn entgegen den Vorschriften dieses Gesetzes eine Fernmeldeanlage errichtet oder betrieben und dadurch Leib oder Leben eines anderen oder fremde Sachen von bedeutendem Wert gefährdet werden.

Für den Betreiber eines Scanners kommt dieser Tatbestand in Betracht, wenn er ein Gerät ohne Genehmigung, nach widerrufener Genehmigung oder entgegen § 11 FAG errichtet oder betreibt. Ferner muß sich aus der Tathandlung eine Gefahr für die genannten Rechtsgüter ergeben. Versteht man unter Gefahr einen ungewöhnlichen Zustand, der nach den Umstanden des konkreten Falls einen Schadenseintritt wahrscheinlich macht und die Verletzung bestimmten Menschen oder Sachen im Gefahrenbereich in bedrohliche Nähe rückt (vgl. BGHSt. 22, 341, 344), so dürfte dem Betrieb eines Scanners unter normalen Umständen kaum eine derart eigentümliche Gefährlichkeit zugesprochen werden, die sich im Eintritt des genannten Gefahrenerfolges realisieren könnte. Ansonsten kommt die Durchsuchung gemäß § 21 Abs. 1 Satz 2 Abs. 2 FAG unter Teilnahme von Beauftragten des BMPT in Betracht. Der Empfänger kann sichergestellt oder beschlagnahmt werden (§ 94 StPO). Die Anlage unterliegt in diesem Fall der Einziehung (§ 20 FAG).

6. Der Betrieber eines Scanners hat ferner Ziff. 2.4 der Allgemeingenehmigung zu beachten. Dort ist festgelegt, daß mit dem Empfänger nur für die Allgemeinheit bestimmte oder durch besondere Empfangsgenehmigung abgedeckte Aussendungen empfangen werden dürfen. Andere Aussendungen (z.B. des Polizeifunks oder des Mobilfunks) dürfen nicht empfangen, aufgezeichnet und wiedergegeben werden. Geschieht dies unbeabsichtigt, dürfen sie weder anderen mitgeteilt noch für irgendwelche Zwecke ausgewertet werden. Das Vorhandensein solcher Sendungen darf anderen auch nicht zur Kenntnis gebracht werden.

a) Soweit es um den Empfang von Funkstellen geht, die öffentlichen Zwecken dienen, stellt sich die Frage, wieweit diese Auflage mit § 11 FAG und dem Grundsatz der Bindung der Verwaltung an das Gesetz (Art. 20 III GG) vereinbar ist. Diese Auflage stellt eine Benutzungsregelung dar, die der Wahrung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Fernmeldeverkehr dient und sich grundsätzlich im Rahmen der Regelungsbefugnisse hält (vgl. BVerfG NJW 1989, 1663, 1664). Sie läuft jedoch § 11 FAG dann zuwider, wenn der Gesetzgeber in § 11 FAG den Bereich des Hörens und des Verwertens gewisser Informationen im Interesse der öffentlichen Sicherheit und Ordnung abschließend geregelt hat. Für eine abschließende Regelung spricht die systemmatische Stellung der Norm im

Zusammenhang mit den §§ 10 ff. FAG (Datenschutz und Fernmeldegeheimnis). Dafür spricht auch die systemmatisch später gesonderte Regelung des Straftatbestandes in § 18 FAG. Auch der Sinn und Zweck dieser Norm - Schutz der öffentlichen Sicherheit und

Ordnung im Fernmeldeverkehr - spricht für eine abschließende Regelung. Sie berücksichtigt, daß der Benutzer eines Empfängers sich zunächst Klarheit über den Inhalt und die Zielrichtung der Aussendung verschaffen muß. Diese Erkenntnis hängt von zahlreichen Umständen - u.a. der Betriebsart, den Empfangsbedingungen und der technischen und sachlichen Ausstattung - ab.

Sie berücksichtigt auch, daß von einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung grundsätzlich erst dann ausgegangen werden kann, wenn das jeweilige Tun zumindest eine Ausstrahlungswirkung in die Öffentlichkeit hat (vgl. von Münch, Bes. Verwaltungsrecht, 9. Auflg. 1992, S. 114).

Im Interesse der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit für den Bürger, aber auch im Interesse der effektiven Verfolgung von Gesetzesverstößen durch die Behörden, kann eine solche sinnvoll erst durch die Handlungsweisen in § 11 FAG nachvollziehbar gegeben sein.

Die Auflage verstößt daher nach diesseitiger Auffassung gegen § 11 FAG und ist unwirksam, soweit sie über dessen Regelungsgehalt hinausgeht.

b) Zu klären bleibt, ob die Auflage Ziff. 2.4 der Allgemeingenehmigung in Bezug auf das Hören von Aussendungen privater Funkstellen - z.B. drahtlose Telefone - Wirksamkeit entfaltet.

Berücksicht man den aus der Fernmeldehoheit abgeleiteten Regelungsrahmen, der auch die öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Fernmeldeverkehr umfaßt (vgl. BVerfG NJW 1989, 1663, 1664), so kann sie bei verfassungskonformer Auslegung Wirksamkeit nur insoweit entfalten, als durch die Tathandlungen eine Ausstrahlungswirkung in die Öffentlichkeit besteht und ein Schaden an Rechtsgütern der Allgemeinheit droht oder eingetreten ist (vgl. BVerwG DÖV 1976, 569). Dies trifft jedenfalls für die o.g. Straftatbestände, die den Schutz des nicht öffentlich gesprochenen Wortes des Bürgers bezwecken, zu.

Im Normallfall wird das Abhören von Aussendungen privater Funkstellen, die nicht öffentliche Zwecke verfolgen, grundsätzlich keine Gefahr für die Interessen der Allgemeinheit darstellen.

In diesem Zusammenhang wird man zu berücksichtigen haben, daß eine Beeinträchtigung des Art. 10 GG (Fernmeldegeheimnis) die öffentliche Sicherheit und Ordnung nicht gefährdet und für sich allein kein behördliches Einschreiten rechtfertigt, da die Grundrechte in erster Linie Abwehrrechte des Bürgers gegen den Staat darstellen und dazu dienen, die Freiheitssphäre des Einzelnen vor Eingriffen der öffentlichen Gewalt zu sichern (vgl. BVerfGE 68, 193, 205; BVerfGE 50, 290, 336 f.). Nach diesseitiger Auffassung entfaltet die Auflage daher nur Wirksamkeit im Zusammenhang mit den genannten Straftatbeständen und ist entsprechend auszulegen.

V.
- Gegen den Betreiber eines Scanners, der Aussendungen hört, die nicht an die Allgemeinheit gerichtet sind, kommen zunächst allgemeine polizeirechtliche Maßnahmen in Betracht.

Durch das Hören dürfte bereits die Annahme einer polizeirechtlichen Anscheinsgefahr gerechtfertigt sein, da grundsätzlich eine Verwirklichung der aufgezählten Verbots- und Straftatbestände droht (vgl. OVG Münster VwRSpr. 7, 558, 560; VGH München NJW 1989, 245, 246).

Unter sorgfältiger Würdigung der objektiven Anhaltspunkte und gewonnenen Erkenntnisse der Behörde über das Tun des Hörenden sind im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Eingriffe zulässig und zu dulden, die zunächst Klarheit über die Sachlage und den Grund des Hörens verschaffen sollen. (vgl. OVG Münster NJW 1980, 138).

Droht die Verwirklichung eines Straftatbestandes oder ist er verwirklicht, so ist die Polizei verpflichtet, Fernmeldeanlagen außer Betrieb zu setzen oder zu beseitigen, da sie unbefugt betrieben werden (§ 22 Abs. 1 FAG). Eine amtliche Inverwahrungnahme oder sonstige Sicherstellung kommt gleichfalls in Betracht (§ 21 Abs. 2 Satz 1 FAG).

- Das BAPT kann die Genehmigung gemäß Ziff. 5.3 in Verbindung mit § 36 VwVfG für bestimmte Rundfunkempfänger widerrufen, wenn die Auflage im oben dargelegten Sinn nicht eingehalten wird.

Ob die allgemeine Delegationsmöglichkeit in § 2 Abs. 1 FAG und die Benennung des BAPT in der Allgemeingenehmigung den verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine für den Bürger erkennbare und nachvollziehbare Zuständigkeitsregelung genügt, ist fraglich.

Denkbar ist jedenfalls ein teilweiser Widerruf durch den BMPT, der gemäß Ziff. 5.3 die Allgemeingenehmigung allgemein widerrufen kann. Insofern muß er erst Recht befugt sein, diese auch teilweise bei Nichteinhaltung der Verleihungsauflagen widerrufen zu können.

Zusammenfassung :
Ein Scanner kann innerhalb des EG-Binnenmarktes grundsätzlich nur dann in den Verkehr gebracht werden, wenn dessen elektromagnetische Verträglichkeit in angemessenem Umfang gewährleistet und das Gerät mit dem CE- Konformitätskennzeichen versehen ist (§§ 3 ff. EMVG). Der Käufer eines Scanners sollte auf das Vorhandensein dieses Kennzeichens achten, denn dann ist der Betrieb erlaubt (§ 3 Abs. 3 EMVG). Der Betrieb eines gekennzeichneten Scanners ist fernmelderechtlich grundsätzlich im Rahmen der Allgemeingenehmigung für Ton- und Rundfunkempfänger gestattet (BMPT AmtsBlVfg. 220/91 Anlage 2 vom 16.10.1991). Es dürfen nur für die Allgemeinheit bestimmte Aussendungen empfangen werden, anderenfalls kann die Genehmigung für das Gerät durch die zuständige Behörde widerrufen werden.

Der Betreiber macht sich strafbar, wenn er Nachrichten empfängt, die von einer öffentlichen Zwecken dienenden Fernmeldeanlage übermittelt werden und für ihn nicht bestimmt sind, und er den Inhalt oder die Tatsache des Empfangs anderen mitteilt (§§ 18, 11 FAG).

Er macht sich auch strafbar, wenn er das nicht öffentlich gesprochene Wort eines anderen auf einen Tonträger aufnimmt, eine so hergestellte Aufnahme gebraucht oder einem Dritten zugänglich macht, oder das nicht zu seiner Kenntnis bestimmte nichtöffentlich gesprochene Wort eines anderen mit einem Abhörgerät abhört (§ 201 StGB).

Ferner macht er sich strafbar, wenn er entgegen den Vorschriften dieses Gesetzes eine Fernmeldeanlage errichtet oder betreibt und dadurch Leib oder Leben eines anderen oder fremde Sachen von bedeutendem Wert gefährdet ( § 15 Abs. 1 FAG).

Michael Riedel, Rechtsanwalt, DG2KAR

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